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[6]《警察职权行使法》的颁布和实施弥补了台湾地区的警察职权行使在法律保留方面的立法亏欠,通过法律的特别授权,如在即时强制一章授权警察可以行使管束、使用警拷或戒具、扣留危险物品、进入住宅救护和驱离或禁止进入等职权,为警察武力使用提供了作用法上的法律依据。

类似思想在英美法学者那里也可以见到,尽管英美法系并无大陆法系这种演绎性概念体系。[5]罗智敏教授则认为:只有为行政相对人设立义务的行政行为才需要强制执行,有些行政行为无需强制执行,如行政给付。

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[35]参见余凌云:《行政强制执行理论的再思考》,《中国人民大学学报》1998年第4期,第70页。通告处分是税务机关对违反纳税(限间接国税)义务者作出的,前提是税务机关已经获得该人违反义务的心证,内容是要求其缴纳一定金额的罚款。触犯刑律的,依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。1991年《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)》曾这样定义:具体行政行为是指行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为郑琦:《基层行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为面临的问题与对策研究——以杭州市为实证分析》,《行政法学研究》2009年第1期,第97页。

其次,还有行政罚款与刑事程序的联动一一严密而言,是犯罪的非刑罚处理。体现了行政法与刑法的联动。个人认为,原来《行政诉讼法》第54条所规定的几条审查标准(主要是撤销行政行为的理由),在逻辑上比较混乱,需要重新拟写。

(一)行政诉讼三难的应对之策 这次行政诉讼法修改,把解决立案难作为头等事情来抓。可以申请再审的情形依然相当宽泛,再审的启动机制和审理法院依然叠床架屋,再审次数依然没有限制,案件不停翻烧饼的情形今后恐怕还是不能避免。第三,通过描述行政行为的概念,把法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为也纳入法律的调整范围和法院的受案范围。复议机关当被告的规定,在短期内,将给复议机关在办案、应诉等方面造成较大压力。

这一条款诱使复议机关甘当维持会,以致全国范围内复议决定维持率高达六成以上、改变率不足一成。这为集中管辖提供了依据,也为今后设立专门的行政法院留了口子。

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(二)立法技术的缺憾 《行政诉讼法》在立法技术上可以改进的地方似乎也很多。(三)复议机关当被告 规定复议机关当被告,可能是这次《行政诉讼法》修改冲击最为显著、影响最为深远的一个条款。[1]马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善:/span行政诉讼法修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年。[2]何海波等《理想的行政诉讼法:〈中华人民共和国行政诉讼法〉学者建议稿》,《行政法学研究》2014年第2期。

[6]何海波《复议机关当被告》,《法治周末》2010年7月15日。实际上,四中全会的决定关于行政诉讼的表述,也更强调解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题,而不是充分发挥行政诉讼在依法治国中的重要作用。下面,我们对照前述三个目标,回顾法律修改的理想与现实。老百姓出于对中级法院更多的信任,会倾向于选择中级法院。

其次,原来《行政诉讼法》规定,复议机关维持原行政行为就不当被告、改变行政行为要当被告。结语 这次《行政诉讼法》的修改,对行政诉讼立案难、判决难和执行难做了比较有力的回应,但其效果在很大程度上仍取决于今后行政审判体制改革的进展。

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另一方面,一些基层法院也可以不审理案件,当地的案件可以通过集中管辖、提级管辖等办法来解决。在级别管辖上,由于法律规定县级以上地方人民政府所作的行政行为引起的案件由中级法院管辖,而行政复议决定在《行政诉讼法》中也被认为是一种行政行为,因此,只要当事人向县、市人民政府申请复议,对复议结果不服的,就可以向中级法院提起诉讼。

三 立法技术的改进和缺憾 法律的生命在于经验,法典的生命在于逻辑。学界对行政公益诉讼呼声很高。再举一个例子,《行政诉讼法》多次使用适用法律、法规错误(正确)的措词,既不简洁也不严谨。在文字方面,第二条前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为,这句话是在人大常委会最后一次审议过程中改的,改得有些莫名其妙,还不如原稿前款所称行政机关的句式来得合理。首先,如前所述,只要当事人向县、市人民政府申请复议,对复议结果不服的,就可以向中级法院提起诉讼。像多数法律出台后的情况一样,业界对此褒贬不尽一致。

[2] 这三点修法目标有着优先次序:第一点为当下急务,第二点为扩充发展,第三点则属于立法技术问题。立法是充满遗憾的作品,这句话既包括制度选择上的妥协和无奈,也包括文字上的拘泥和疏失。

这可能导致许多行政案件不在复议机关所在地法院审理。法院拒绝立案的,原告可以视情况提起上诉或者到上一级法院起诉。

不管还有多少期待或者不满,立法程序结束,修法的讨论暂时终结。行政机关在规定期限内不履行的按日处50-100元罚款,罚款对象从原先的行政机关改为该行政机关负责人。

如果说法律与我们的期待还有落差,那是因为我们身处的这个时代与我们想望的未来存在落差。第三,法院的处理方式也更多样。大大扩展了法院可以调解的范围,稍微扩大了法院可以判决变更的范围,授权法院对相关的民事争议一并判决,以求案结事了。多数学者认为,这次修改对行政诉讼中的问题基本上做了回应,为行政审判解决了不少问题。

在我看来,这类组织在自治管理过程中与其成员发生的争议,有别于法律授权组织行使行政职权引发的行政争议,不宜照搬行政法律规范来处理。立法部门似乎也认为,《立法法》关于效力层级的规定,法院在行政审判中也可以适用

[30][英]安德鲁·海伍德:《政治学核心概念》,吴勇译,天津人民出版社2008年版,第322—323页。而城市,即使是直辖市、省辖市也难以成为一个真正的法律概念。

[6]渠敬东、周飞舟、应星:从总体支配到技术治理——基于中国30年改革经验的社会学分析,载《中国社会科学》2009年第6期。[30]美国宪法第十修正案则规定:宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州各自保留,或由人民保留。

在这里,相关民众不再仅仅只是相对人,而是城市政府的一部分。面对城市问题,当下的行政组织法需要在市民主体化的情境中,将不同组织形态的法律构造、市民的选择程序等纳入研究视野,为行政组织和市民的有机融合提供规范基础,以推动城市的法律化。作为地方类型的一种,无论是向上面对中央,抑或向下面对市民,城市自身都没有独立存在的法学意义,缺乏主体地位。重构城市的目的是为了使其在法学尤其是行政法学的视域中显现,使其作为一个整体完成行政法意义上的概念化。

[14]这在造成事权划分法律界限模糊的同时,也扼杀了城市在法律意义上的主体性或成为主体的法律必要性。各类城市不分大小、地理位置和贫富,其组织形态都是基本一致的,对此,有学者概括为职责同构,即各级政府在职能、职责和机构设置上高度统一和一致,上下对口,左右对齐。

[28]若从财产权保护角度出发,此类排斥或有一定正当理据,但是,当组织规模扩大和蜕变为城市时,该问题便完成了一次从私法到公法的飞跃,作为行政组织的城市政府显然不能成为此类剥夺和排斥的工具。(一)城市的主体化 主体化首先指向的是城市作为一个实体在法律领域的主体化,借助行政组织的多样化,城市可能呈现出更为丰富的面相,也更可能拥有实现自身意志的组织机构。

[27]反观中国,因城市化进程推动了村改居,它所带来的土地收益促使昔日的村落常常通过乡规民约或是股权分红的方式来限制分享此类土地收益的人群规模,如出嫁女、入赘夫婿等便可能遭遇不平等对待,而同处于村落的非村民则很可能无法享受相关福利待遇。[21]内在于行政权运作的自治意味着公民自治与现代行政组织的有机结合,它是指公民自治内嵌于后者的运作过程,并能够对后者产生影响性作用。

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